Conservación de evidencia digital, una reflexión sobre su regulación. Mauricio Haber May

En nuestra actualidad es clara la relevancia y mayor participación que tienen las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs) en la vida cotidiana. Esta entrega busca reflexionar sobre ¿qué pasa cuando se posee información valiosa para una investigación penal en algún dispositivo informático (computadora, teléfono inteligente, medios de almacenamiento masivo de datos, etc.)? ¿Qué herramientas tiene el Estado para preservar esa información? ¿Es suficiente la regulación con que se cuenta actualmente?

 

Pensemos, por ejemplo, en una persona que comparte su ubicación en tiempo real vía WhatsApp a sus familiares y que después desaparece. O también en fotografías o audios sobre conversaciones entre dos personas que son útiles para conocer el paradero previo de una de ellas, sus manifestaciones, sus intenciones. Incluso, en delitos financieros, pueden ser relevantes las comunicaciones emitidas por correo electrónico u otros medios digitales.

 

Dada la volatilidad de la evidencia digital, ¿Qué pasa si esa información es borrada del dispositivo por su titular o dueño? Las siguientes líneas se dedican a tratar de responder esta pregunta.

 

1. Derechos humanos relacionados con las TICs.

 

Queda claro que la información contenida dentro de nuestros dispositivos electrónicos es privada y está cubierta por el derecho a la intimidad y vida privada de las personas, incluso, en algunos casos, por el derecho a la protección de datos personales^[1].

 

Tratándose de la información producida en redes sociales, cabe distinguir el formato de la misma y la cantidad de personas con quienes se comparte. Por ejemplo, no es lo mismo que la autoridad obtenga unos mensajes enviados en WhatsApp, que son privados y sólo pueden ser conocidos por quienes intervienen en la conversación, a una publicación en Facebook cuando el usuario tiene configurada su privacidad como pública, a la que cualquier internauta puede acceder.

 

Cabe destacar la información producida en una conversación en curso, pues estará protegida por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones^[2].

 

Incluso, en la doctrina y las resoluciones judiciales Europeas se habla de un derecho al propio entorno digital, que abarca “toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos”^[3].

 

Así, someramente, puede advertirse con claridad que toda información que produzcamos y almacenemos en nuestros dispositivos digitales estará amparada por nuestros derechos humanos a la intimidad y vida privada, a la protección de datos personales y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

 

1. Regulación actual del aseguramiento de bienes y otras formas de conservación de datos.

 

Como consecuencia de lo anterior, al ser información protegida, en la mayoría de los casos, se requerirá autorización judicial para obtener los archivos, mensajes de texto (incluidos correos, Whatsapp u otras plataformas de mensajería), imágenes, sonidos o videos que se encuentren en los dispositivos de los gobernados.

 

Así, nuestro artículo 16 constitucional, señala que si se trata de un cateo, sólo podrá realizarse con orden judicial solicitada por la fiscalía, especificando el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos; esto abarca la información que se encuentra en computadoras, celulares u otros dispositivos, ya que deberá contarse con autorización expresa para levantar dichos aparatos y, sobre todo, para acceder a su contenido.

 

Pero, además si se trata de intervenir comunicaciones privadas, la orden judicial sólo puede venir del Poder Judicial de la Federación, tras solicitud del Ministerio Público federal o del titular de la Fiscalía o Procuraduría local, conteniendo como mínimo, su fundamento y motivación, así como el tipo de intervención, los sujetos de la misma y su duración^[4]. Intervención que sólo puede darse en el contexto de una investigación penal, pues el texto constitucional veda el uso de intervención de comunicaciones en otras materias (civil, mercantil, fiscal, electoral, etc.).

 

Estas disposiciones constitucionales se encuentran desarrolladas en los artículos 282 a 290 (cateo) y 291 a 302 (intervención de comunicaciones) del Código Nacional de Procedimientos Penales.

 

Sin embargo, salvo por las disposiciones relativas a intervención de comunicaciones, ni el Código Nacional ni la Constitución hacen previsiones expresas sobre otro tipo de evidencias digitales. Por ejemplo, los archivos de una computadora que contengan reportes contables que sean necesarios para investigar algún delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

 

Queda claro que, al tratarse de información contenida en dispositivos privados, estarán cubiertos por el derecho a la intimidad y la vida privada, por lo que, para poder intervenirlos es necesaria autorización judicial, ya que como señala el primer párrafo del artículo 252 del Código Nacional, “requieren de autorización previa del Juez de control todos los actos de investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la Constitución”.

 

• Propuesta sobre orden de la Fiscalía para conservar datos.

 

Sin embargo, ninguna de las normas referidas prevé disposición alguna tendiente a la conservación de la evidencia digital. Este tema se vuelve crucial en las investigaciones penales, pues este tipo de evidencia se caracteriza por su volatilidad. Dicho de otra forma, como es bien sabido, la información en dispositivos tecnológicos puede ser modificada, trasladada o incluso borrada en cuestión de segundos, de ahí que sea indispensable conservarla antes de que ocurra cualquiera de estas cosas.

 

Para ello, se toma como referencia la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, que en su artículo 588 octies faculta a la fiscalía y a la policía judicial a “requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente”, por un plazo de hasta 90 días, prorrogables hasta obtener la autorización o máximo 180 días. Asimismo, ese numeral dispone la obligación de los particulares de colaborar y, en caso de no hacerlo, podrán incurrir en el delito de desobediencia.

 

Esta disposición extranjera no encuentra correlativo en nuestras leyes, pero se asoma como una solución viable para garantizar el éxito de la investigación y que se cumpla una de las finalidades del proceso penal que es el esclarecimiento de los hechos.

 

Inclusive, bajo nuestro ordenamiento, no es necesario amenazar al ciudadano al que se requiere la conservación y protección de la evidencia digital con que su omisión podría ser constitutiva de delito y acarrearle una pena, ya que nuestra legislación procesal prevé que el Ministerio Público puede apercibir con medidas de apremio para el cumplimiento de sus determinaciones, que van desde multas hasta arresto por un máximo de 36 horas.

 

Además, este tipo de orden de resguardo no resulta tan lesiva de derechos humanos como el aseguramiento (arts.229 a 249 del Código Nacional de Procedimientos Penales), el cual entraña la conservación (física o jurídica) a cargo de la fiscalía o de quien esta designe, la cual necesariamente debe estar precedida de orden judicial. Por lo que el resguardo de la ley española cumple con criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, al ser efectiva para el fin, mejor que otras medidas más invasivas y que se justifica por el beneficio generado al interés público y derechos humanos victimales en juego con la preservación de información necesaria para la investigación.

 

Por tanto, ya que faltaría colmar la legalidad para hacer viable esta opción, la propuesta que se hace en el presente para responder el cuestionamiento inicialmente planteado, es reformar el Código Nacional de Procedimientos Penales para prever esta figura.

^[1] Artículo 16, párrafos primero y segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).

^[2] Artículo 16, párrafo décimo segundo de la CPEUM.

^[3] Sentencia del Supremo Tribunal Español en el expediente 342/2013, de 17 de abril.

^[4] Lo que no ocurre si la comunicación es aportada voluntariamente por alguno de los sujetos que participó en la misma, en donde no se requiere autorización de un Juez.