Guarda y custodia en menores ¿cómo se determina? y ¿a quién se le da prioridad?
Niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir en un entorno de amor, de comprensión, de cuidado y libre de todo tipo de violencia, que les permita un sano desarrollo.
Los vínculos entre los menores de edad y sus madres, padres, u otras personas responsables de su cuidado, son esenciales para que alcancen su máximo potencial y crezcan en las mejores condiciones posibles. En nuestro país, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, es la norma que contiene los derechos de los menores, entre los cuales destacan los siguientes:
1.- El derecho de niñas, niños y adolescentes a permanecer en su hogar y no ser separados de su padre/madre o familiares contra su voluntad, excepto que exista un peligro o riesgo grave para su integridad. La falta de recursos económicos no será motivo para apartarlos de su núcleo familiar.
2.- El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo y regular con ambos progenitores, aún en el caso de separación o divorcio; salvo que se demuestre ante una autoridad jurisdiccional que ello es contrario a su bienestar y seguridad; por ejemplo, que ejerzan algún tipo de violencia en su contra.
3.- Derecho a convivir con familiares que se encuentren privados de la libertad. Las niñas y niños tienen derecho a permanecer junto a sus madres en los centros penitenciarios, hasta los tres años de edad.
Dicha ley contiene obligaciones para las autoridades y las personas que ejercen la patria potestad sobre niñas, niños y adolescentes, concediéndoles una serie de deberes respecto a la persona y bienes de sus menores hijos.
Sin embargo, hay situaciones que están fuera del alcance de los menores como lo es que se dé por concluida la relación entre sus padres, pues puede ser una situación difícil de enfrentar, sin embargo, es obligación de las personas adultas garantizar y proteger los derechos de niñas, niños y adolescentes, por lo que la cuestión es: ¿Cómo se determina la guarda y custodia?
En los casos de divorcio, ambos progenitores conservarán la patria potestad y deberán cumplir con todas sus obligaciones; sin embargo, será necesario llegar a un acuerdo sobre con quién vivirán los menores, es decir, a quién de ellos corresponderá su guarda y custodia; La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido en sus criterios que padre y madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a sus hijos, por lo que la decisión sobre quién detentará la guarda y custodia no debe basarse en prejuicios de género que consideran a las mujeres como “más aptas” para el cuidado de niñas, niños y adolescentes en comparación con los hombres, sino que debe valorarse cuál es el ambiente más propicio para su desarrollo integral.
En el Código Civil del Estado de Jalisco, en el artículo 400 se señala que “los padres podrán convenir lo que consideren más adecuado sobre el cuidado y custodia de los menores, la proporción que les corresponda pagar de los alimentos de los hijos y la manera de garantizar su pago.”
Dicho código no hace preferencia en cuanto a alguna de las partes, pues es papel de un juez otorgar la custodia hacia el progenitor más apto y en caso de no ser posible, puede darle la custodia de un menor al pariente más cercano, que sea apto para brindarle un sano desarrollo al menor, pues toda resolución debe ser tomada cuidando el interés superior de la niñez, el cual es un principio con el que se busca que todas las decisiones y actuaciones del Estado deben velar por el interés superior de la niñez, garantizando sus derechos y desarrollo integral.
Lo ideal en este tipo de situación, es llegar a un acuerdo entre ambos padres, sin embargo, en los casos en que no sea posible llegar a un acuerdo, y como se menciona anteriormente, madres y padres podrán iniciar una controversia de guardia y custodia en la que el juez recibirá y valorará las pruebas que presenten las partes para poder determinar quién puede proporcionar las mejores condiciones para el sano desarrollo del menor de edad; escuchará y tomará en cuenta la opinión de niñas, niños y adolescentes y podrá ordenar la práctica de pruebas periciales en materia de Psicología, Medicina, Trabajo Social, o cualquier otra que sea útil para determinar quién de los progenitores ofrece el mejor ambiente para el resguardo, cuidado y atención de niñas, niños y adolescentes.
El derecho de los menores de edad a convivir con sus padres tendrá una consideración prioritaria. La plática que las y los jueces llevan a cabo con niñas, niños y adolescentes en los procesos de guarda y custodia, permite el ejercicio de su derecho a participar y expresar su opinión en todos los asuntos que les afecten. (Art. 13 fracciones XIV y XV de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes). Ésta debe realizarse atendiendo a los lineamientos del Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a niñas, niños y adolescentes, elaborado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual contiene las pautas para proteger sus derechos e interés superior, entre las que se encuentran:
Evaluar la pertinencia de que la niña, niño o adolescente participe en el proceso, ello para evitar la generación de daños o su revictimización.
Informarles sobre el objetivo de su presencia en el juzgado; Utilizar mecanismos y formatos adaptados a su edad y grado de desarrollo. Proporcionarles asistencia legal y apoyo de personal especializado en servicios de salud, psicología o educación (entre otros).
Adoptar medidas especiales de protección y asistencia, de acuerdo a su edad y características particulares; por ejemplo, asignarles un intérprete o traductor o contar con mecanismos para la expresión de sus ideas y sentimientos si se trata de niñas y niños en primera infancia o personas con discapacidad.
El principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes, se encuentra establecido en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; su aplicación exige adoptar un enfoque basado en derechos que permita garantizar el respeto y protección de la dignidad e integridad física, psicológica, moral y espiritual de la niñez y adolescencia.
La negativa injustificada de padres y madres que detentan la guarda y custodia para que sus hijos o hijas convivan de forma regular con su otro progenitor, pueden ocasionar daños a corto, mediano y largo plazo en su estabilidad psicológica, emocional y autoestima, y puede dar lugar a diversos tipos de responsabilidad; por ejemplo, imposición de multas económicas; Asimismo, si la madre/padre a quien no se le reconoció ese derecho, se niega a reintegrar a su hijo/hija a su domicilio, lo oculta, se traslada a un lugar diverso al de su residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor/a, o incumple con sus obligaciones.
Es importante tener en cuenta que, a partir de la expedición de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y las leyes locales en la materia, las Procuradurías de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes (federal y de las entidades federativas), son las autoridades encargadas de la salvaguarda de los derechos de niñas, niños y adolescentes, ya que sus integrantes cuentan con facultades para asesorar y ser representantes de las personas menores de 18 años en cualquier procedimiento jurisdiccional en que participen; fungir como conciliadores o mediadores en casos de conflicto familiar por vulneración o restricción a los derechos, y realizar un procedimiento en que se dicten medidas para restituir sus derechos, en caso que se hayan visto transgredidos.