¿Se puede fincar responsabilidad penal a un expresidente por actos ilícitos ejecutados materialmente por sus subordinados?
¿Se puede fincar responsabilidad penal a un expresidente por actos ilícitos ejecutados materialmente por sus subordinados?
Autoría mediata. Dominio de la voluntad en virtud de estructuras de poder
El pasado 12 de Noviembre de 2020, el periódico Reforma, en la primera plana publicó una nota de Abel Barajas con el título “Acusa FGR a Peña Nieto de traidor y jefe criminal”. La nota, abre diciendo: “Como cabeza de un aparato criminal, el Presidente Enrique Peña Nieto jugó un papel central en la comisión de delitos de traición a la patria y cohecho en el caso Odebrecht, afirma la Fiscalía General de la República…”.
El contenido de la citada nota periodística invita a los estudiosos del derecho al análisis y revisión de las diversas formas de participación criminal que desarrolla la dogmática jurídico penal y que se aplican en nuestros tribunales, para tener claro cómo se acredita la responsabilidad penal atendiendo a la forma de participación a partir de la conducta desplegada que produjo el hecho ilícito.
En principio, debe precisarse que en todo proceso penal que se lleve a cabo en un Estado social y democrático de Derecho se deben respetar de manera irrestricta los derechos fundamentales del inculpado, como son, el de presunción de inocencia, el de adecuada defensa, de igualdad y debido proceso, este último integrado entre otros principios, por el de estricta aplicación de la ley penal previsto en el párrafo tercero del artículo 14 constitucional. Este principio garantiza a todo gobernado, que solamente podrá ser sujeto a proceso penal y en su caso sentenciado, únicamente por la conducta que se adecue exactamente a la descrita como delictiva en un tipo penal contenido en la norma penal, es decir, solamente cuando la conducta atribuida o reprochada sea típica, antijurídica y culpable.
En relación con el juicio de tipicidad que tanto el Ministerio Público como el Juez están obligados a hacer en cumplimiento al principio de legalidad para determinar si la conducta atribuida es o no ilícita, además de analizar si están colmados los elementos objetivos, normativos y subjetivos de los que estén integrados el tipo penal analizado, también están obligados precisar cuál es la forma de participación desplegada por el sujeto activo. De conformidad con la norma procesal, es obligación del Ministerio Público precisar la forma de participación que le atribuye al inculpado al momento en que solicite al Juez de Control la citación, la orden de comparecencia o el dictado de una orden de aprehensión[1]y al formular la acusación, en la que, entre otros aspectos que debe precisar, está lo relativo a la autoría o participación concreta que le atribuye al acusado[2]. Por su parte, el juzgador en la sentencia condenatoria[3] también está obligado a precisar la forma intervención de autoría o participación desplegada por el sentenciado, lo mismo deberá hacerlo al momento de individualizar las sanciones.[4]
[1] Artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[2] Artículo 335, fracción V, del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[3] Artículo 406, párrafos 7 y 8, del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[4] Artículo 410, párrafo tercero, del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[1] Artículo 141 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[1] Artículo 335, fracción V, del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[1] Artículo 406, párrafos 7 y 8, del Código Nacional de Procedimientos Penales.
[1] Artículo 410, párrafo tercero, del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Ahora bien, las aludidas formas de participación criminal están contempladas en el artículo 13[1] del Código Penal Federal —disposición que es similar en los Códigos Penales para los demás Estados— clasificación que corresponde al concepto restrictivo de autor contrario al concepto extensivo, es decir, nuestro sistema jurídico penal relativo a la intervención criminal en la comisión de un delito, es diferenciado, ya que se sanciona con mayor severidad al autor que al partícipe, en cambio, en los sistemas que se decantan por el concepto extensivo no hace diferencia entre el autor y el partícipe, para esos sistemas todos son autores con independencia de la mayor o menor aportación que haga el sujeto activo a la comisión del delito.
Entonces, de conformidad con lo establecido por el artículo 13 del Código penal Federal, la forma de autoría y participación se puede representar de la siguiente manera:
[1] Artículo 13.- Son autores o partícipes del delito:
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Artículo 13.- Son autores o partícipes del delito: |
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I.- Los que acuerden o preparen su realización. |
Autor intelectual |
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II.- Los que los realicen por sí; |
Autor material |
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III.- Los que lo realicen conjuntamente; |
Coautor |
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IV.- Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro; |
Autor mediato |
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V.- Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo; |
Instigador |
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VI.- Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; |
Copartícipe o Cómplice Cooperador necesario |
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VII.- Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito y |
Cooperador no necesario |
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VIII.- los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. |
Autoría Indeterminada o Complicidad respectiva |
Cabe señalar que, en nuestro sistema jurídico penal normativa y jurisprudencialmente para determinar quién es autor del hecho delictivo se fundamenta en la denomina teoría del dominio de hecho que fue estructurada por el Profesor Dr. Claus Roxin y que publicó en 1963 en su obra Autoría y dominio de hecho[1].
Con base en la referida teoría, autor es quien con dominio del hecho realiza por su propia persona todos los elementos del tipo objetivo. Autor no es únicamente quien realiza materialmente la conducta típica, sino quien posee bajo su control directo la decisión total de llegar o no al resultado. Por tanto, autor es quien tiene dominio del hecho y puede concretar el tipo objetivo mediante: i) el dominio de la acción, ii) el codominio funcional del hecho, o iii) del dominio de la voluntad de otro.
Así el autor material tiene el dominio de la acción cuando realiza el citado tipo penal de propia mano. En la coautoría se presenta el codominio funcional del hecho en aquellos casos donde el autor comparte el hecho con otros autores, que concurran con él a cometer el delito mediante una distribución y división del trabajo, delictivo. Habrá autoría mediata cuando exista dominio de la voluntad de otro, cuando el agente domina el hecho por conducto de la voluntad de otra persona que realiza materialmente la etapa ejecutora del evento criminal, persona que debe tener la característica de ser inimputable o inculpable, se equipara a un mero instrumento. Quienes en la comisión del delito no tengan ese dominio, serán cómplices o partícipes.
La instigación o inducción puede entenderse como la persuasión o el convencimiento por parte de un sujeto a otro, es un proceso de causación en el que el instigador coloca una condición del resultado, aspecto que tiene una extraordinaria similitud con la autoría mediata, la diferencia podría fijarse con base en el teoría del dominio del hecho, pues en la autoría mediata el autor mantiene el dominio del hecho a través del dominio de la voluntad de la persona de quien se sirve, porque éste tiene la calidad de un mero instrumento; en cambio en la inducción, el instigador no tiene el dominio de la voluntad del instigado, quien goza de la libertad de decidir en última instancia si realiza o no el hecho delictivo.
La complicidad se considera como el apoyo doloso a otra persona en el hecho antijurídico cometido por ésta. El cómplice se limita a favorecer un hecho ajeno; al igual que el inductor tampoco toma parte en el dominio del hecho.[2] Por su parte, la llamada autoría indeterminada o complicidad correspectiva, consiste en la intervención de varias personas en la comisión de un delito sin acuerdo previo y sin que pueda precisarse el resultado que cada uno produjo.
Es importante destacar que conforme a la parte final del artículo 13 del Código Penal Federal para los sujetos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIII, se aplicará la punibilidad dispuesta por el artículo 64 bis de este Código, que prevé una pena de hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate y, en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva.
Hechas las precisiones que anteceden, en el supuesto de que una persona sea procesada, acusada y sentenciada por un delito que no cometió (fue sentenciado por abuso de confianza cuando realmente cometió robo), evidentemente se viola el aludido principio constitucional de exacta o estricta aplicación de la ley penal, y si ya existe sentencia firme con el carácter de cosa juzgada, opera el principio del non bis in ídem con base en el cual no podrá juzgarse otra vez al sentenciado por los mismo hechos, generando impunidad.
Luego, la pregunta obligada es: ¿qué sucede cuando exista el mismo supuesto en la precisión de las formas de intervención delictiva? Esto es, ¿cuál es la consecuencia jurídica que genera cuando se incurre en el yerro en la acusación o en la sentencia en la forma de participación?; si una conducta ilícita concreta corresponde a una autoría o forma de participación específica y se acusa o sentencia por otra diversa; ¿qué sucede con el principio de la legalidad?¿sólo tiene relevancia para imponer una pena más grave o más atenuada para unas y otras formas de intervención criminal en términos del artículo 64 bis? o ¿su finalidad es dar certeza jurídica al justiciable para que se le juzgue por la forma de participación que realmente desplegó en la realización del delito como parte del tipo penal?, es decir, ¿la equivocación tendrá el efecto de una causa de atipicidad que excluye el delito? o ¿simplemente deberá reclasificarse a la forma correcta de intervención criminal —autoría o participación correcta— e imponer la sanción que corresponda?
Autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
En la citada nota, el reportero señaló que: “Grupo REFORMA tuvo acceso a la solicitud de orden de aprehensión contra el ex Secretario de Hacienda, Luis Videgaray, formulada por la FGR (Fiscalía General de la República) ante un juez y que fue devuelta sin que el juzgador se pronunciara sobre su procedencia”, y en dicha solicitud: “la Fiscalía considera que el ex Presidente Peña fue autor mediato de los delitos mencionados y los de carácter electoral. Es decir, que cometió los ilícitos utilizando como instrumento a Videgaray y a Emilio Lozoya Austin. Peña Nieto, dice en su consideración la FGR, se apartó del Estado de Derecho y utilizó el cargo público para el que fue electo, con el fin de delinquir.”
Atendiendo a los elementos de la forma de participación que se aluden en el documento referido en la nota, como “aparato de poder criminal, jefe criminal, personas utilizadas como instrumentos y autoría mediata”. Sin duda son elementos que corresponden a la forma de participación que la doctrina denomina autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados.
Debido a la existencia de ciertas conductas delictivas que no encuadraban en las formas de participación tradicionales conocidas, Claus Roxin, jurista alemán propuso un nuevo concepto de la participación criminal distinta, al analizar los crímenes de guerra de Estado y de organizaciones de poder, advirtió que algunas formas de intervención de personas que operaban en la comisión de los delitos, su actuación no se adecuaba a las figuras jurídicas de la autoría, inducción y complicidad, pues estaban concebidas para los hechos individuales y no colectivos.
Consideró que una organización despliega una vida independiente de la identidad de sus miembros, funciona automáticamente sin que importe en lo individual el ejecutor; el sujeto de detrás que esté al mando de la estructura organizada de poder aprieta el botón dando la orden de matar (o de actuar en alguna forma), puede confiar que la orden se cumplirá sin necesidad de que conozca al ejecutor; sin que sea necesario que ocurra a medios coactivos o engañosos, porque está consciente que si uno de los órganos que cooperan elude su cumplimiento, inmediatamente habrá otro que los supla, sin que salga afectada la ejecución del plan global.
El fundamento de esta teoría del dominio de la voluntad, descansa en “la fungibilidad del ejecutor”, que consiste en que, si bien el ejecutor tiene dominio de la acción, al mismo tiempo el engranaje de la estructura de poder organizado está diseñado de tal manera, que si decide no llevar a cabo la ejecución de la orden, será sustituido por otro.
Requisitos para la existencia de esta forma de autoría mediata:
- i) La estructura jerárquica de la organización. La asignación de roles por el nivel estratégico superior de la organización se realiza de manera vertical a través de órdenes, se distingue de una división horizontal de trabajo, como es el caso de la coautoría.
- ii) El poder de mando. Las órdenes de los jefes no necesariamente deben darse de manera formal a través de instrucciones, pueden darse de manera informal y encubierta o pueden darse por sentado.
iii) La desvinculación de la organización del Derecho. La organización, sea el Estado o una parte de éste o un grupo no estatal, debe actuar al margen del Derecho Nacional o Internacional.
- iv) La fungibilidad. Los ejecutores son intercambiables, los autores directos no son más que ruedas intercambiables de la máquina del aparato de poder organizado.
- v) La predisposición del autor directo a la realización del hecho. Implica que el autor no actúe como cualquier ciudadano ante la comisión del delito, deja de actuar como ente individual y pasa a ser parte del todo estratégico, operativo e ideológico que integra la organización jerárquica.
Análisis realizado por el Dr. Dr. h.c. mult. Günther Jakobs, sobre la autoría del acusado Alberto Fujimori Fujimori.
Resulta por demás interesante el análisis del Profesor Günther Jakobs, sobre la sentencia dictada en contra de Alberto Fujimori Fujimori expresidente de la República del Perú, pues de los argumentos que expone, se advierte que no coincide con el sustento de la forma de participación en que se fundamentó el fallo referido (autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados).
Señala que la coautoría puede fundamentarse plenamente de manera accesoria; en otras palabras, el autor intelectual puede convertirse en coautor de los autores físicos, que no debe pasarse por alto que el interviniente accesorio continúa actuando en la ejecución, si bien, no de propia mano.
Literalmente señala en un apartado que denomina resultado provisional:
“C) Resultado provisional
Quien presenta un aporte con el sentido objetivo de que pueda ser continuado delictivamente participa en dicha continuación, y quien parte de una prestación de este estilo (esto es: una muestra o parte de muestra en forma de delito) continúa dicha prestación, incluso cuando se le tuviera que valorar como algo originado naturalmente. Esto designa únicamente los extremos: en el caso Fujimori, se manifiesta que para él era evidente que personas responsables iban a anudar su comportamiento a sus órdenes y a los ejecutores no les quedaba menos claro que un superior había ordenado su proceder, y —como fue expuesto anteriormente— a ambos (a quien ordena y a quien ejecuta) se les puede considerar conjuntamente como determinación o acuerdo común para cometer el hecho (que por otra parte, tampoco es obligatoriamente necesario para la coautoría)”.
Asimismo, también hace alusión a su responsabilidad penal en virtud de un delito de los denominados de infracción de deber en su calidad de garante por el carácter de Jefe de Gobierno y Jefe de Estado que desempeñaba, y que por tanto, estaba obligado garantizar la completa adecuación a la legalidad de todas las acciones del Estado, de manera que si Fujimori no hubiera co-organizado los hechos que se le reprocharon, pero a sabiendas los hubiera tolerado; entonces habría lesionado de esa manera los deberes inherentes a su cargo, y además como autor, debido a que los deberes le competían de manera personalísima, lo que hacía imposible cualquier participación de otro sujeto en esa infracción de deber.
Conclusiones
Entonces, si conforme a los principios de debido proceso y el de exacta aplicación de la ley penal, la precisión de la forma de participación criminal que se atribuya al sujeto activo en la solicitud de la orden de aprehensión, en la solicitud de vinculación a proceso, en la acusación, constituye una obligación del Ministerio Público, y la misma obligación tiene el Juez al resolver sobre las respectivas peticiones de la orden de captura, de la vinculación a proceso y en el dictado de una sentencia condenatoria, así como en la individualización de las sanciones.
Resulta evidente que conforme al principio de legalidad constituye una delicada y trascedente obligación de la Fiscalía y de los Jueces precisar la forma de participación que esté demostrada y se atribuya al sujeto activo, encuadrarla en el supuesto normativo correcto y acorde a la teoría de la participación criminal descrita en la dogmática penal, porque de no hacerlo, podría darse el caso que su incorrección o desacierto provoque una violación a derechos fundamentales, o bien, ese yerro no solo tendría efectos legales para la reclasificación legal a la forma de participación que realmente se cometió, sino que configure una causa de exclusión del delito por atipicidad, que al actualizarse como cosa juzgada operará el principio del non bis in ídem en términos del Artículo 23 Constitucional, y con motivo de ello, se genere impunidad en virtud de que constitucional y legalmente el sujeto activo no podrá ser juzgado otra vez por los mismos hechos.
[1] Roxin Claus. Autoría y dominio del hecho. Editorial Marcial Pons. Séptima Edición. Madrid 2000.
[2] JESCHECK Hans-Heinrich; Thomas Weigend Tratado de Derecho Penal, parte general. Editorial Comares, Granada 2002, p. 744.