BREVES CONSIDERACIONES TÉCNICAS SOBRE EL PAQUETE DE REFORMAS AL CÓDIGO PENAL DE LA CIUDAD DE MÉXICO Y LA LEY DE ACCESO A LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA DE LA CIUDAD DE MÉXICO DE FECHA 22 DE ENERO DEL 2020. (“LEY OLIMPIA”)
BREVES CONSIDERACIONES TÉCNICAS SOBRE EL PAQUETE DE REFORMAS AL CÓDIGO PENAL DE LA CIUDAD DE MÉXICO Y LA LEY DE ACCESO A LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA DE LA CIUDAD DE MÉXICO DE FECHA 22 DE ENERO DEL 2020. (“LEY OLIMPIA”)
Por: Ilan Katz Mayo, Abogado y Especialista en Derecho Penal, miembro de la Comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados AC.
El pasado 22 de enero, se publicó en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, un paquete de reformas al Código Penal de la Ciudad de México y la Ley de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Ciudad de México. La citadas normas tipifican los llamados delitos contra la intimidad sexual y tienen por origen el valiente activismo de una joven originaria de Huauchinango Puebla: Olimpia Coral Melo.
Olimpia era una jóven adolecente como cualquier otra, hasta que en el año 2014, al navegar en Internet se percató que en dicha plataforma digital estaba circulando sin su consentimiento ni conocimiento, un video sexual suyo, lastimosamente y como suele suceder en países con una fuerte cultura machista como el nuestro, en el video también aparecía su entonces novio, pero a diferencia suya, a él no era posible identificarlo y tampoco se le lapidó mediáticamente. Está por demás mencionar que su ex pareja negó haber divulgado el video.
Ante tan incómoda situación, Olimpia se encerró en su casa por casi nueve meses, el daño a su intimidad personal y su dignidad humana fue tan grande que intentó privarse de la vida en tres ocasiones. Pasado algún tiempo y gracias al apoyo incondicional de su madre, Olimpia pudo superar la depresión y de a poco fue tomando conciencia de que ella era otra víctima más de la violencia de género que carcome día a día a la sociedad mexicana.
Sin embargo, cuando por fin acudió ante el Ministerio Público, lejos de recibir apoyo de las autoridades; como suele suceder en estos casos, fue objeto de revictimización al recibir toda clase de miradas y comentarios sobre su caso. Lo peor fue, según ella misma suele relatar ante los medios de comunicación, cuando el Ministerio Público le dijo que no podía hacer nada, ya que la difusión por medios electrónicos de ese tipo de material no constituía un delito. Fue en ese preciso momento que la vida de Olimpia cobró un nuevo significado, un sentido, por lo que se dedicó a buscar a otras mujeres víctimas de conductas similares y comenzaron a redactar una iniciativa de ley que las protegiera.
De este modo y con el tiempo, las redes sociales que en un inicio fueron su verdugo, se convirtieron en sus aliadas, el movimiento cobró cada día más fuerza, hasta que finalmente en varias Entidades Federativas y la Ciudad de México, los esfuerzos de Olimpia fueron recompensados, dando lugar a la creación de los tipos penales cuyo bien jurídico tutelado es la intimidad sexual.
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS REFORMAS A LA LEY DE ACCESO A LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA DE LA CIUDAD DE MÉXICO.
Un primer apunte técnico sobre la reforma de Enero del presente año, lo constituye la mala técnica legislativa del legislador de la Ciudad de México quien en su afán –justificable del todo- de crear medidas precautorias y medidas de protección, que permitan hacer cesar el delito y sus consecuencias desde el preciso momento en que se denuncia, invadió la esfera de competencias del Congreso de la Unión al legislar en materia de procedimientos penales.
En efecto, el artículo 73 fracción XXI de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra una facultad exclusiva del Congreso de la Unión. Dicho modelo se basa en el sistema competencial federalista, el cual a grandes rasgos consiste en que las Entidades Federativas tienen la facultad originaria para otorgarse normas jurídicas, sin embargo al momento de constituir el Pacto Federal, “ceden” a la Federación ciertas facultades específicas las cuales están taxativamente enumeradas en el Pacto Político, conservando para sí todas las demás facultades, mejor conocidas como Facultades Residuales. En términos lisos y llanos, toda facultad que no esté reservada a la Federación se entiende correspondiente a las Entidades Federativas.
De este modo, a principios de este año se modificó la Ley de Acceso a las Mujeres a una vida libre de violencia, en específico su numeral 72 TER para quedar como sigue:
Art 72 TER.- Tratándose de violencia digital, la o el Ministerio Público, la Jueza o Juez, procederá de acuerdo al siguiente procedimiento:
- La querella podrá presentarse vía electrónica o mediante escrito de manera personal; y
II- El Ministerio Público ordenará de manera inmediata, las medidas de protección necesarias, ordenando vía electrónica o mediante escrito a las empresas de plataformas digitales, redes sociales o páginas electrónicas, personas físicas o morales, la interrupción, bloqueo, destrucción, o eliminación de imágenes, audios, o videos relacionados con la querella.
(El énfasis es nuestro)
Como podemos observar, de la lectura escrupulosa de la citada porción normativa, la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México decidió modificar la Ley de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia incluyendo en su articulado una suerte de medida de protección, la cual permitiría al Ministerio Público ante la recepción de una noticia criminal relacionada con delitos contra la intimidad sexual, ordenar de manera inmediata a las empresas o plataformas digitales la interrupción o bloqueo del contenido que constituye el motivo de afrenta de las víctimas.
El problema con esta porción normativa es que se trata de una norma adjetiva o procedimental al igual que la prevista en la fracción I del artículo 72 TER. Por ende, al tratarse de una norma procedimental penal, por mandato constitucional en específico el artículo 73 Fracción XXI, dicha facultad está reservada para la Federación:
Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
XXI. – Para expedir
- a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación inhumanos o degradantes, así como electoral.
Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios;
- b) a legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada;
- c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.
(El énfasis en añadido)
Como el lector ya se habrá percatado, el artículo 72 TER de la citada Ley, es evidentemente inconstitucional, pues la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México invadió la esfera de competencias exclusivas de la Federación al legislar en materia de procedimientos penales.
ANÁLISIS CRÍTICO DEL NUEVO ARTÍCULO 179 BIS.
Como parte del paquete de reformas de la llamada Ley Olimpia se añadió un artículo 179 BIS, el cual se encuentra previsto inmediatamente después del tipo penal de Acoso sexual Artículo 17, es decir se encuentra previsto en el Título Quinto, de los Tipos Penales cuyos bienes jurídicos tutelados son: a) la seguridad sexual, b) la libertad sexual y c) el normal desarrollo psicosexual.
Artículo 179 BIS.- Se impondrá de cuatro a seis años de prisión y de 500 a 1000 Unidades de Medida y Actualización a quien haciendo uso de medios de radiodifusión, telecomunicaciones, informáticos o cualquier otro medio de transmisión de datos, contacte a una persona menor de dieciocho años de edad, a quien no tenga capacidad de comprender el significado del hecho a persona que no tenga capacidad para resistirlo y le requiera o comparta imágenes, audio o video de actividades sexuales explícitas, actos de connotación sexual o le solicite un encuentro sexual.
Una práctica común de los legisladores nacionales lo es, el legislar en dirección del viento político, el aplauso fácil; y no conforme a la técnica legislativa o la dogmática jurídico – penal. Me explico, como el lector se podrá dar cuenta, el citado tipo penal establece como uno de los verbos rectores del tipo penal (conducta sancionada) el requerir o el compatir imágenes, audio o video de actividades sexuales explícitas u actos de connotación sexual, utilizando como medios comisivos los de radiodifusión, telecomunicaciones, informáticos o cualquier medio de transmisión de datos, a personas menores de 18 años o quienes no tengan la capacidad de comprender el significado del hecho o no puedan resistirlo.
Dicha conducta, ya se encontraba prevista y sancionada con tipos penales específicos denominados Corrupción de Personas menores de edad, personas que no tengan la capacidad para comprender el significado del hecho o personas que no tengan la capacidad para resistir la conducta. Dichos tipos penales se encuentran previstos en el Título Sexto del Código Penal: Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad, cometidos en contra de las personas mayores y menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan capacidad para comprender el significado del hecho o personas que no tengan la capacidad de resistir esa conducta.
ARTÍCULO 183. Al que comercie, distribuya, exponga, haga circular u oferte, a menores de dieciocho años de edad o personas que no tengan la capacidad de comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad de resistir la conducta, libros, escritos, grabaciones, filmes, fotografías, anuncios impresos, imágenes u objetos, de carácter lascivo o sexual, reales o simulados, sea de manera física, o a través de cualquier medio, se le impondrá de uno a cinco años de prisión y quinientos a mil días multa.
ARTÍCULO 184. Al que por cualquier medio, obligue, procure, induzca o facilite a una persona menor de dieciocho años de edad o personas que no tengan la capacidad de comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad de resistir la conducta, a realizar actos de exhibicionismo corporal, lascivos o sexuales, simulados o no, con fin lascivo o sexual, prostitución, ebriedad, consumo de drogas o enervantes, consumo de solventes o inhalantes, prácticas sexuales o a cometer hechos delictuosos, se le impondrán de siete a doce años de prisión y de mil a dos mil quinientos días multa.
ARTÍCULO 187. Al que procure, promueva, obligue, publicite, gestione, facilite o induzca, por cualquier medio, a una persona menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o de persona que no tiene capacidad de resistir la conducta, a realizar actos sexuales o de exhibicionismo corporal con fines lascivos o sexuales, reales o simulados, con el objeto de video grabarlos, audio grabarlos, fotografiarlos, filmarlos, exhibirlos o describirlos a través de anuncios impresos, sistemas de cómputo, electrónicos o sucedáneos; se le impondrá de siete a catorce años de prisión y de dos mil quinientos a cinco mil días multa, así como el decomiso de los objetos, instrumentos y productos del delito, incluyendo la destrucción de los materiales mencionados.
Si se hiciere uso de violencia física o moral o psicoemocional, o se aproveche de la ignorancia, extrema pobreza o cualquier otra circunstancia que disminuya o elimine la voluntad de la víctima para resistirse, la pena prevista en el párrafo anterior se aumentará en una mitad.
Al que fije, imprima, video grabe, audio grabe, fotografíe, filme o describa actos de exhibicionismo corporal o lascivos o sexuales, reales o simulados, en que participe una persona menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o de persona que no tiene capacidad de resistir la conducta, se le impondrá la pena de siete a doce años de prisión y de mil a dos mil días multa, así como el decomiso y destrucción de los objetos, instrumentos y productos del delito.
Se impondrán las mismas sanciones a quien financie, elabore, reproduzca, almacene, distribuya, comercialice, arriende, exponga, publicite, difunda, adquiera, intercambie o comparta por cualquier medio el material a que se refieren las conductas anteriores.
Al que permita directa o indirectamente el acceso de un menor a espectáculos, obras gráficas o audio visuales de carácter lascivo o sexual, se le impondrá prisión de uno a tres años y de cincuenta a doscientos días multa.
No constituye pornografía el empleo en los programas preventivos, educativos o informativos que diseñen e impartan las instituciones públicas, privadas o sociales, que tengan por objeto la educación sexual, educación sobre la función reproductiva, prevención de infecciones de transmisión sexual y embarazo de adolescentes
Sentadas las bases teóricas, podemos hacer la crítica respectiva, en primer lugar, dada la ubicación del numeral 179 BIS, el bien jurídico que se busca proteger no tiene cabida en dicho capítulo y título del Código Penal, pues ahí se tutela tanto la libertad como la seguridad sexuales, así como el normal desarrollo psícosexual, y no, el libre desarrollo de la personalidad de las personas mayores y menores de 18 años o personas que no tengan la capacidad de comprender el significado del hecho o que no puedan resistirlo como ocurre en el Título Sexto del citado ordenamiento adjetivo. En este orden de ideas, no está claro cuál es el bien jurídico que busca tutelar la Asamblea Legislativa de la Ciudad de México, ya que dicha acción disvaliosa ya se encontraba prevista, y tutela un bien jurídico diverso de los previstos en el Capítulo de los Delitos Sexuales.
Un segundo problema que genera esta forma de legislar, es que en los hechos existen dos normas aplicables para una misma hipótesis fáctica, lo cual crea un concurso aparente de normas que dificulta la interpretación y aplicación de la ley al caso concreto en perjuicio de las propias víctimas a quienes se busca proteger.[1] Ante la convergencia de dos normas jurídicas aplicables al caso concreto y ante la imposibilidad de aplicarlas ambas al mismo tiempo, resulta inconcuso que se debe preferir una respecto de la otra, para llevar a cabo dicha selección el Código Penal otorga las herramientas necesarias para que el intérprete determine cuál norma aplicar para resolver este Concurso Aparente. Dichas reglas son las siguientes:
- a) La especial prevalecerá sobre la general: (Principio de Especialidad)
- b) La de mayor protección al bien jurídico absorbe a la de menor alcance. ( Principio de Consunción)
- c) La norma principal excluye a la subsidiaria: (Principio de Subsidiariedad).
En el presente caso, para determinar la norma aplicable opera el Principio de Consunción, el cual implica que cuando una norma conforme a su sentido propio incluye ya para sí el desvalor delictivo de la otra, no permite por ello la aplicación de esta última y la excluye, dado que el fundamento que justifica dicha exclusión no lo suministra la relación de lógica entre ambas normas entre sí, sino más bien el propio sentido de la misma con arreglo a una interpretación valorativa. Se afirma ello, ya que el desvalor de la acción previsto en el numeral 179 BIS se encuentra ya previsto en los numerales 183, 184 y 187, ya que éstos protegen el bien jurídico que en este caso se tutela (Libre Desarrollo de la Personalidad de las Personas mayores y menores de 18 años, Personas que no tienen la capacidad de comprender la significación antíjudicia del hecho o por cualquier causa no pueden resistirlo) por lo que resulta obvio que si el 179 BIS no lo hace, los tipos penales del Capítulo Sexto son de mayor alcance que el 179 BIS por proteger de manera más amplia el bien jurídico tutelado. Esto se traduce en que en los hechos, este nuevo numeral resulta inaplicable dada la prohibición constitucional de non bis in idem sustantivo.
CONCLUSIONES:
Si bien es loable el esfuerzo de las autoridades de la Ciudad de México para combatir de mejor forma la violencia de género, en este caso expresada mediante medios digitales, dicho combate no puede realizarse al margen de las exigencias de un Estado Democrático y Social de Derecho violentando parámetros de control de regularidad constitucional así como principios fundamentales de Derecho Penal, por lo que debe exigírseles a los legisladores que realicen su función pensando en la viabilidad práctica de las normas que introducen y no el efecto social – popular que puede acarrear la emisión de una norma “vistosa” para sus respectivas corrientes políticas, pues ello a la larga provoca precisamente el efecto contrario a lo que dicen pretender combatir: la impunidad. A mayor dispersión normativa, a mayor número de conflictos normativos, antinomias, mayor será la dificultad para los operadores jurídicos de aplicar las norma al caso concreto y así lograr la teleología constitucional prevista en el Artículo 20 Apartado A fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.”
[1] ARTÍCULO 13 (Principio de especialidad, consunción y subsidiariedad). Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones:
- La especial prevalecerá sobre la general;
II. La de mayor protección al bien jurídico absorberá a la de menor alcance; o
III. La principal excluirá a la subsidiaria.