ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 16/2016. CONTENIDO Y ALCANCES DENTRO DEL MARCO DE IGUALDAD DE GÉNERO EN RELACIÓN CON EL DERECHO A LA AUTONOMÍA REPRODUCTIVA.

1. ANTECEDENTES.

 

El Artículo 92 del Código Civil para el Estado de Tabasco, publicado el 9 de abril de 1997, reconocía la práctica de la reproducción asistida, así como a los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta o subrogada. El texto establecía que “salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare”.

 

Sin embargo, ante lo laxo de la regulación establecida en este Código, el Estado de Tabasco se convirtió en el “paraíso de la gestación subrogada” tanto para extranjeros como para mexicanos, pues accedía a este tipo de procedimientos a un bajo costo, y porque no, ante una incertidumbre de lo que les pasara a las gestantes y niños concebidos.

 

Ante esta situación, la LXI Legislatura del Congreso de Tabasco, en un intento por mitigar las dificultades que se presentaban, mediante Decreto no. 265 publicado en la Gaceta Legislativa el 13 de enero de 2016, adicionó el Capítulo VI BIS denominado “DE LA GESTACIÓN ASISTIDA Y SUBROGADA”; integrado por los artículos: 380 bis; 380 bis 1; 380 bis 2; 380 bis 3; 380 BIS 4; 380 BIS 5; 380 BIS 6 y 380 BIS 7, al Título Octavo “DE LA FILIACIÓN”, perteneciente al Libro Primero, del Código Civil para el Estado de Tabasco.

 

Las principales características de este Capítulo son las siguientes:

 

• El derecho a acceder al método de gestación subrogada está restringida a los mexicanos, por lo que los extranjeros no gozan de ese derecho.
• Se realizará a través de un contrato firmado por la madre y el padre contratantes con la gestante y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino ante Notario Público.
• La madre intencional puede acceder a ese derecho siempre y cuando acredite que su capacidad natural de procrear se encuentre limitada por cuestiones físicas.
• La mujer gestante, deberá acreditar que no estuvo embarazada durante los 365 días previos a la implantación de la mórula y que no ha participado en más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento, salvo que exista consentimiento de su cónyuge o concubino, quien suscribirá, de igual forma, el contrato de gestación subrogada.
• Se establece que la Secretaría de Salud determinará si una mujer puede o no ser madre subrogada, esto a través de prácticas médicas y psicológicas.

 

2016. CONTENIDO DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 16/2016.

 

Ante la adición del Capítulo VI BIS denominado “DE LA GESTACIÓN ASISTIDA Y SUBROGADA” mediante el Decreto no. 265, la entonces Procuraduría General de la República, inició acción de inconstitucionalidad en contra de los Poderes Ejecutivo y Legislativo del Estado de Tabasco, en el que señaló como preceptos impugnados los artículos 380 Bis; 380 Bis 3, párrafos cuarto, quinto y sexto; todos del Código Civil para el Estado de Tabasco (CCET); argumentando medularmente lo siguiente:

 

• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis del CCET, por incompetencia de la legislatura local para regular cuestiones de salubridad general
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis, párrafo tercero, del CCET, por violación a los principios de seguridad y legalidad jurídica, por generar inseguridad jurídica respecto al consentimiento en vida para el uso de los gametos post mortem.
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, quinto párrafo, del CCET, por vulneración a los principios del interés superior del menor, legalidad y seguridad jurídica –regla para determinar la custodia del menor.
• Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, párrafos cuarto y sexto, del CCET, por contrariar el principio constitucional de igualdad de género.

 

En cuanto a la inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, párrafo cuarto del CCET, la entonces Procuraduría General de la República aseveró que dichas porciones normativas son inconstitucionales porque:

 

1. a) en ellas se prohíbe como regla general que la mujer participe en un contrato de gestación si ha estado embarazada en los últimos 365 días, así como que participe en más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento; y

 

1. b) no obstante la prohibición anterior, se regula una dispensa como excepción consistente en que la mujer pueda donar el componente genético para la fecundación in vitro (el óvulo) o incluso que porte el producto fecundado (sea para intervenir como gestante sustituta o subrogada), si media conocimiento del cónyuge o concubino, así como su correspondiente autorización al momento de suscribir el contrato de gestación.

 

En este tenor, sostuvo que los preceptos impugnados ponen en entredicho una serie de derechos sustantivos consagrados en la Constitución a favor de la mujer y desconoce los avances que en materia de la igualdad de género ha tenido el Estado Mexicano, en tanto que el legislador estatal subordina la posibilidad de que una mujer participe en un contrato de gestación, al conocimiento y autorización del cónyuge o concubino, lo que genera un mensaje estereotipado de inferioridad de la mujer hacia su cónyuge, que riñe con el mandato constitucional previsto en el artículo 4º, creando así una relación de sujeción de la mujer hacia el hombre en relación con sus derechos reproductivos.

 

Ahora bien, por lo que respecta a la inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, párrafo sexto del CCTE, se argumentó que la porción normativa consistente en “…El contrato de gestación lo firmarán la madre y el padre contratantes con la gestante y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino…” era discriminatoria porque excluía a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, de la posibilidad de celebrar un contrato de gestación

 

III.        ALCANCES.

 

Se declaró la invalidez de las porciones normativas que supeditaban el que las mujeres pudieran entrar a este tipo de contratos al conocimiento o firma de su cónyuge o concubino. Esto, en tanto que las normas perpetuaban el estereotipo de que las mujeres no pueden ejercer su capacidad reproductiva de manera autónoma, provocando un efecto estigmatizante, al exigir una “autorización” de su pareja. Así, el pleno reconoció que la determinación de participar en un contrato de gestación subrogada corresponde a la mujer gestante.

 

Ahora bien, con respecto a la disposición donde se hace referencia a la necesidad de que el “padre y madre” contratantes firmaran el contrato, el pleno determinó que dicha porción era discriminatoria porque excluía a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, de la posibilidad de celebrar un contrato de gestación. Esto, al establecer una distinción basada en categorías sospechosas, como lo son la orientación sexual y el estado civil, que no superaba un escrutinio estricto.

 

 

1. CONCLUSIÓN.

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la decisión de tener hijos a través del acceso a las técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad y libertad personales, así como a la vida privada y familiar; además, la forma cómo se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona, tanto en su dimensión individual como de pareja.

 

Sin embargo, los derechos reproductivos atienden de forma relevante a la salud de la mujer pues, aunque la titularidad de los derechos reproductivos es compartida por hombres y mujeres, la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida, pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación.

 

Por tanto, es y será misión de los legisladores, en el ámbito de sus competencias, emitir leyes que tenga una eficacia y vigencia social lo más apegada a la realidad, pues tanto la ausencia de regulación, su deficiencia (como lo es en el caso de Tabasco) o la prohibición, trae como consecuencia que el fenómeno no sea transparente y con ello, que se presenten situaciones de clandestinidad y desventaja social, lamentablemente en perjuicio de las mujeres, niñas y niños.