La omisión de la autoridad de vacunar a menores de edad y el amparo como protector de la salud de los menores.
Al día 12 de Abril de 2020 se habían reportado un total de casos acumulados de contagios de la enfermedad Covid-19 de tan solo 84 personas entre el rango de edad de los 0 a los 17 años, cifra que por obvias razones ha aumentado hasta llegar el día 12 de Septiembre de 2021 a más de 72 mil. Lo anterior hace patente que, por el solo hecho de ser menor de edad un adolescente o niño, no son inmunes a la desgracia de adquirir el virus, correr peligro de muerte o, en su caso, tener secuelas de la enfermedad que provoquen diversas afectaciones a futuro.
Sin embargo, las autoridades competentes en la materia han determinado no incluir en el plan nacional de vacunación a menores de 18 años, lo que, aunado a que en México es imposible adquirir una vacuna en el sector privado ante la negativa de las autoridades de permitir a los particulares comprarlas, y las nuevas cepas que suben la tasa de contagio y de mortalidad más el regreso a clases, hacen esto un problema muy serio.
Entonces, partiendo de que los menores de edad también corren grave peligro, la pregunta obligada es ¿La omisión de la autoridad de proteger a los menores de edad incluyéndolos en el plan nacional de vacunación es violatorio de derechos fundamentales? La respuesta la han dado mediante resoluciones judiciales los Juzgados de Distrito y Tribunales Colegiado de Circuito en todo el País, sin embargo, como todo lo que ocurre actualmente en el país y como resultado de lo versátil que es el derecho, la respuesta ha sido polarizada, en algunos casos sí y en otro no, depende cómo se plantee dicha violación, los argumentos esgrimidos y el impartidor de justicia al que corresponda conocer del asunto.
La forma en la cual un padre o madre de familia puede proteger a su menor hijo en contra de dicha omisión es el juicio de amparo, medio de defensa extraordinario que protege a las personas en contra de cualquier norma, acto u omisión que afecte la esfera de derechos humanos de la misma.
Ahora bien, que resulte procedente el juicio de amparo no es suficiente, ya que tendríamos que esperar que transcurra el tiempo natural del juicio para que se determine en definitiva sobre si dicha omisión viola o no derechos fundamentales, lo cual no es rápido, ya que se estima en general que dichos juicios tienen una duración de seis meses, aunque en la práctica, ese tiempo es mucho mayor, por lo cual, resulta indispensable obtener desde el inicio del juicio una suspensión que ordene la aplicación de la vacuna.
Existen varios subtemas a exponer previo a llegar a una conclusión sobre la procedencia tanto del juicio de amparo como de la medida suspensional solicitada, lo que se expondrán en tres entregas: la primera contendrá el interés superior del menor, la segunda el derecho a la salud y la tercera (la interrogante) ¿resulta improcedente otorgar la suspensión bajo el argumento de que la vacuna no es segura para los menores?, la falta de necesidad de que el menor se encuentre enfermo, la suspensión de plano y, la no afectación del interés social por dicha concesión.
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
Ahora que está en boga la protección de los derechos humanos de los más desprotegidos, tenemos que atender al interés superior del menor, principio establecido tanto en la Constitución como en múltiples tratados internacionales, consistente en que todas las autoridades en el ámbito de sus competencias, deberán en todo momento y en cada decisión que tomen, velar prioritariamente por los derechos de los menores de edad. Principio que se observa en el artículo 4, párrafo noveno, mismo que a la letra dice:
“…En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez…”
De la misma forma, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que en cualquier medida que tomen las autoridades deberán tener en cuenta de forma primordial el interés superior del niño, lo que se establece de la siguiente manera:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Por otro lado, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el interés superior del niño es un “punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades”, y también ha dicho que se trata de un criterio al que “han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”.[1]
El interés superior del menor no solo está acogido por la Constitución y diversos instrumentos internacionales, sino que también está perfectamente previsto en la legislación interna de nuestro país, como se observa en la Ley General de los Derechos de Niñas y Niños y Adolescentes.
Por último, la Suprema Corte de Justicia de la Nación y todo el Poder Judicial de la Federación han emitido criterios donde fortalecen el alcance de este principio.[2]
En conclusión, el interés superior del menor se encuentra perfectamente establecido en la legislación tanto interna como externa y los impartidores de justicia se han pronunciado en reiteradas ocasiones sobre su alcance y prioridad. Por tanto, no existe duda en que el hecho de que se omita considerar a los menores de edad en el plan nacional de vacunación es violatorio de sus derechos. Por tanto, los juzgadores deben tener consideración prioritaria con las demandas en donde se aducen violaciones a los derechos humanos de los menores, obligándose a realizar la interpretación más benéfica para éstos, incluso tomando decisiones que obliguen a adoptar medidas que hagan efectivo el interés superior del menor.
DERECHO A LA SALUD.
Por otro lado, no basta el tener que tomar en consideración prioritariamente a los menores de edad, porque como ya se comentó, es indispensable obtener una suspensión con efectos que impliquen la aplicación de la vacuna, lo que no se lograría si no se pone de manifiesto el derecho a la salud, el riesgo de los menores y como la medida cautelar solicitada contrarrestaría dicho peligro.
El derecho a la salud resulta ser uno de los derechos que se consideran de segunda generación[3], los cuales han tomado gran fuerza en las últimas décadas, pasando a ser tan importantes como los de primera generación.
Iniciando con los instrumentos internacionales, se encuentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se establece claramente el derecho de toda persona a que el Estado le asegure su salud, lo que se observa en el artículo 25, punto 1 de dicha declaración, que a la letra dice:
- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Por otra parte, el llamado pacto de San José[4], si bien no delimita específicamente el derecho a la salud, más cierto resulta que de una interpretación armónica y teleológica de todo el instrumento, se estima que sí considera en sus disposiciones la prioridad a los derechos del menor y la igualdad ante la ley, lo que se puede observar si se concatenan los artículos 1.1[5], 5.1[6], 19[7] y 24[8].
Sumado a ello, también se encuentra previsto el derecho a la salud en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[9], específicamente en sus artículos 4 (los estados solo pueden someter derechos a limitaciones con el exclusivo objeto de promover el bienestar general), y 12 (se reconoce el derecho de toda persona a disfrutar del más alto nivel posible de salud).
Entonces, de todo lo anterior se desprende que no existe duda alguna sobre el reconocimiento del Estado mexicano sobre la dignidad humana, el derecho a la salud en el nivel más alto posible, la integridad física y la igualdad ante la ley.
Aunado a lo anterior, en el punto 12.2 de dicho instrumento se establece con meridiana claridad las medidas que se tienen que adoptar para asegurar la efectividad de ese derecho, destacando los puntos marcados con los incisos a y c, que a la letra dicen:
“Artículo 12
…2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
- La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
…c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;”
En lo que respecta a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en el artículo 4[10] se establece la obligación del Estado de garantizar el disfrute de servicios de salud, incluyendo las acciones dirigidas a proteger la salud.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha manifestado[11] respecto de los alcances del derecho a la salud contemplado en la norma constitucional, donde se afirma que de una interpretación teleológica de la norma, se entiende que el sentido de la misma desde luego incluye la procuración de la salud, es decir, no solamente ser reactivos, si no preventivos.
Además, en atención a los instrumentos internacionales referidos con antelación, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ha manifestado a favor de su atención, pues ha sostenido que efectivamente el derecho humano a la salud se debe otorgar al más alto nivel posible, refiriéndose al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que ya se comentó anteriormente.
Podemos observar criterios al respecto emitidos por el más alto del Poder Judicial de la Federación, bajo los rubros, “Derecho a la salud. Impone al estado las obligaciones de garantizar que sea ejercido sin discriminación alguna y de adoptar medidas para su plena realización.”, “Derecho a la salud. Su regulación en el artículo 4o. de la constitución política de los estados unidos mexicanos y su complementariedad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos.” “Salud. Derecho al nivel más alto posible. Este puede comprender obligaciones inmediatas, como de cumplimiento progresivo.”
De los artículos que fueron transcritos y los criterios emitidos se desprende que tanto la Constitución, como múltiples tratados internacionales suscritos por México, reconocen el derecho a la dignidad humana, a la salud y a la integridad física y, además, estos derechos no se deben interpretar restrictivamente, sino de manera amplia, más aún cuando se trata de menores de edad, por ende el Estado tiene la obligación de prevenir cualquier riesgo a la salud, en el caso la enfermedad ocasionada por el virus sars-cov-2 y sus mutaciones puede ser mortal, por lo que resulta prioritaria su prevención.
Lo anterior nos lleva al siguiente punto, incluir en el Plan Nacional de Vacunación a Menores de edad y en consecuencia, vacunarlos, ¿es idóneo desde el punto de vista médico?
¿RESULTA IMPROCEDENTE OTORGAR LA SUSPENSIÓN BAJO EL ARGUMENTO DE QUE LA VACUNA NO ES SEGURA PARA LOS MENORES?
Derivado de la pandemia en la que vivimos, en México como en todo el mundo se han establecido diversas medidas de protección, sin embargo, es patente que dependiendo el país del que hablemos, son las medidas adoptadas y la importancia dada a la pandemia.
Ahora bien, desde que se produjeron las vacunas, en México se rigió la aplicación de las mismas por el Plan Nacional de Vacunación, el cual es considerado instrumento que establece cuándo, cómo y a quiénes se aplicará la vacuna.
Pues bien, más allá de la prioridad de vacunar a las personas por el rango de edad de mayor a menor, en dicho plan se estimó que no era necesario incluir a los menores de edad dentro del mencionado plan.
A lo largo de este año que es cuando se ha vacunado a parte de la población, han sido distintas las justificaciones de la autoridad para omitir incluir a los menores, uno de ellos, que fue el más fuerte durante meses, era el hecho de que no se consideraba seguro el vacunarlos.
Sin embargo, el 24 de junio de 2021 la autoridad reguladora contra riesgos sanitarios de México (COFEPRIS), emitió el comunicado 23/2021, mediante el cual refirió que la vacuna Pfizer-BioNTech cumplía con los requisitos de calidad, seguridad y eficacia necesarios para su aplicación en menores de entre 12 y 18 años de edad, lo cual se observa en la propia página de internet[12] del Gobierno de la República.
Con lo anterior, se cayó estrepitosamente el único argumento que podía sostener la decisión de la autoridad de vacunar y así proteger a los menores de edad. No pasa desapercibido que dicha información ya era del conocimiento mundial y se aplica a menores en países de primer mundo, sin embargo, es lógico que el estado mexicano espere a que su propia autoridad sanitaria lo avale.
¿EL MENOR NECESITA TENER MALA SALUD PARA SER VACUNADO?
No existe la menor duda de si además de todo esto el menor no goza de buena salud, el riesgo aumenta drásticamente, sin embargo, no interesa que el menor goce de buena salud, ya que aún gozando de ella, se encuentra susceptible de contagio, de que el golpe de la enfermedad no deteriore su salud o en el peor de los casos que le quite la vida. El riesgo existe y es un riesgo aunque menor, fatal.
Debe recordarse que es obligación de las autoridades mexicanas velar por la máxima protección a la salud, y el hecho de ser menor no tendría sino que acrecentar la protección estatal.
Se supone que el objetivo tiene que ser el otorgar una protección a la salud y a la vida, por lo que el no incluir a los menores de edad en el Plan Nacional de Vacunación, evade la responsabilidad estatal.
Por otro lado, no debe perderse de vista que el derecho a la salud, concatenado con el interés superior del menor, se hace mucho más protector y preventivo, tal como lo ha interpretado la Corte, cobrando relevancia la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que a continuación se plasma:
Registro digital: 2005919
Instancia: Primera Sala
Décima Época
Materia(s): Constitucional, Civil
Tesis: 1a. CVIII/2014 (10a.)
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación.
Libro 4, Marzo de 2014, Tomo I, página 538
Tipo: Aislada
DERECHOS DE LOS NIÑOS. BASTA CON QUE SE COLOQUEN EN UNA SITUACIÓN DE RIESGO PARA QUE SE VEAN AFECTADOS.
El principio de interés superior implica que los intereses de los niños deben protegerse con mayor intensidad, por lo que no es necesario que se genere un daño a los bienes o derechos de los niños para que se vean afectados, sino que basta con que éstos se coloquen en una situación de riesgo. Aquí conviene hacer una precisión sobre el concepto de riesgo. Si éste se entiende simplemente como la posibilidad de que un daño ocurra en el futuro, es evidente que la eventualidad de que un menor sufra una afectación estará siempre latente. Cualquier menor está en riesgo de sufrir una afectación por muy improbable que sea. Sin embargo, ésta no es una interpretación muy razonable del concepto de riesgo. Así, debe entenderse que el aumento del riesgo se configura normalmente como una situación en la que la ocurrencia de un evento hace más probable la ocurrencia de otro, de modo que el riesgo de que se produzca este segundo evento aumenta cuando se produce el primero. Aplicando tal comprensión a las contiendas donde estén involucrados los derechos de los menores de edad, y reiterando que el interés superior de la infancia ordena que los jueces decidan atendiendo a lo que resultará más beneficioso para el niño, la situación de riesgo se actualizará cuando no se adopte aquella medida que resultará más beneficiosa para el niño, y no sólo cuando se evite una situación perjudicial.
Amparo directo en revisión 2618/2013. 23 de octubre de 2013. Mayoría de cuatro votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Disidente: Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien reservó su derecho a formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretarios: Ana María Ibarra Olguín y Arturo Bárcena Zubieta.
Esta tesis se publicó el viernes 21 de marzo de 2014 a las 11:03 horas en el Semanario Judicial de la Federación.
El día 22 de septiembre de 2021, el Gobierno Federal refirió que por fin incluiría a menores de edad dentro del plan nacional de vacunación, sin embargo, adelantó que dicha inclusión solo sería para menores con deficiente estado de salud, lo que no es acorde a todo lo establecido en el presente artículo. Además, también se señaló que se destinarán un millón de dosis para tal efecto, aunque según datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), al año 2020 existían veinte millones de personas dentro de ese grupo etario.
SUSPENSIÓN DE PLANO Y DE OFICIO
La naturaleza del acto reclamado (omisión que pone en riesgo la salud de forma grave pudiendo afectar la vida) y la observancia del interés superior del menor, impone la obligación a los tribunales federales decretar la suspensión de oficio y de plano, en consonancia con el artículo 126, párrafos I y II de la Ley de Amparo, que a la letra dice:
“Artículo 126. La suspensión se concederá de oficio y de plano cuando se trate de actos que importen peligro de privación de la vida, ataques a la libertad personal fuera de procedimiento, incomunicación, deportación o expulsión, proscripción o destierro, extradición, desaparición forzada de personas o alguno de los prohibidos por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la incorporación forzosa al Ejército, Armada o Fuerza Aérea nacionales.
En este caso, la suspensión se decretará en el auto de admisión de la demanda, comunicándose sin demora a la autoridad responsable, por cualquier medio que permita lograr su inmediato cumplimiento.”
El anterior numeral, no debe ser interpretado a la letra, sino de manera integral con la Ley de Amparo y la Constitución, tal como lo han realizado los tribunales federales[13]. El derecho a la salud tutelado en el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos conlleva la obligación del Estado de brindar servicios y prestaciones para garantizar el más alto nivel de protección a la salud de las personas, por tanto, la omisión de brindar la vacuna (que ha logrado la disminución significativa de muertes por CoVid-19) pone en peligro la vida de quien no la recibe, lo que provoca la procedencia de la suspensión de oficio y de plano.
¿AFECTACIÓN AL INTERÉS SOCIAL?
Uno de los principios que rige el juicio de amparo es la relatividad[14] de la sentencia, por lo que tanto la concesión de la suspensión como la eventual sentencia de amparo, sólo le será benéfica a quien se queje mediante el juicio de amparo del actuar de la autoridad y se encuentre dentro de las circunstancias del caso que así lo ameriten.
Dicho lo anterior, es evidente que la medida cautelar solicitada no implica la modificación de políticas públicas, aunque por otro lado, es patente que el derecho a la salud y al interés superior del menor, se encuentran por encima de cualquier política pública.
Aunado a ello, no es lógico considerar que el otorgar la suspensión para el efecto de que se vacune a un menor, desestabilizará el stock de millones de vacunas disponibles, siguiendo el Estado con su encargo de dotar, asignar, despachar y satisfacer las necesidades de la población en general sobre el plan de inmunización.
CONCLUSIÓN
A consideración del suscrito, si un menor entre 12 y 18 años de edad acude a solicitar el amparo y protección de la justicia federal, en contra de la omisión de considerarlo en el Plan Nacional de Vacunación y, como consecuencia de ello, vetarlo de recibir la vacuna avalada por la autoridad sanitaria mexicana (COFEPRIS), resulta procedente tanto el juicio de amparo como la suspensión de oficio y de plano para el efecto de que se le aplique la dosis correspondiente de la vacuna preventiva contra COVID-19 Pfizer-BioNTech referida por la autoridad sanitaria mexicana.
[1] Opinión consultiva OC-17/2002, página 62. https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf
[2] “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO.” Registro: 159897.
“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO ELEMENTO DE INTERPRETACIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL. Registro digital: 2008546.
“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL. Registro digital: 2006011.
“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. DIMENSIONES EN QUE SE PROYECTA LA APLICACIÓN DE ESTE PRINCIPIO. Registro digital: 2010602.
“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNCIÓN NORMATIVA COMO PRINCIPIO JURÍDICO PROTECTOR.., Registro digital: 2000988.
[3] Son los derechos de tipo colectivo, llamados derechos sociales, económicos y culturales. En esta nueva generación de derechos ya no es suficiente que el Estado se abstenga de no afectar la esfera del particular, ahora se le exige implementar políticas que le permitan cumplir con sus obligaciones de dar y hacer.
En México, la Constitución de 1917 incluyó estos derechos por primera vez en el mundo. Constituyen una obligación de hacer del Estado y son de satisfacción progresiva, de acuerdo a las posibilidades económicas del mismo.
[4] La Convención Americana, también llamada Pacto de San José de Costa Rica es un tratado internacional que prevé derechos y libertades que tienen que ser respetados por los Estados Partes.
La Convención Americana fue adoptada tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José, Costa Rica, y entró en vigencia el 18 de julio de 1978, conforme su artículo 74.2.
ABC DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. https://www.corteidh.or.cr/tablas/abccorte/abc/6/
[5] 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
- Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
[9] https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx
[10] Toda Persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. La Ley definirá un sistema de salud para el bienestar, con el fin de garantizar la extensión progresiva, cuantitativa y cualitativa de los servicios de salud para la atención integral y gratuita de las personas que no cuenten con seguridad social.
[11]Amparo en revisión 378/2014. Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. https://www.scjn.gob.mx/derechos-humanos/sites/default/files/sentencias-emblematicas/sentencia/2020-01/AR%20378_2014.pdf
[12] https://www.gob.mx/cofepris/articulos/cofepris-emite-modificacion-a-la-autorizacion-para-uso-de-emergencia-de-vacuna-pfizer-biontech-permitira-aplicacion-a-partir-de-12-anos?idiom=es
[13] Registro digital: 2020283.
SUSPENSIÓN EN EL AMPARO INDIRECTO. DEBE DECRETARSE DE OFICIO Y DE PLANO CUANDO EL QUEJOSO RECLAMA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA SALUD Y PRECISARSE CON EXACTITUD SUS EFECTOS, LOS CUALES DEBEN INCLUIR LA ATENCIÓN MÉDICA DEBIDA Y URGENTE REQUERIDA.
[14] El principio de relatividad que rige al juicio de garantías ordena que la sentencia de amparo solamente se ocupe de los individuos que lo hubiesen solicitado, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto reclamado.