El secreto bancario y su aplicación en el derecho penal.

El secreto bancario y su aplicación en el derecho penal.

 

Es sabido por todos que el derecho es una ciencia social que se encuentra en constante evolución derivado de las necesidades sociales, a la vez, no cabe duda que esto ha sido en extremo notorio a raíz de las reformas constitucionales en materia penal y de derechos humanos, pues, por una parte, se avanza en el reconocimiento de los derechos humanos y, por otro lado, se dotan de herramientas jurisdiccionales de control tanto de legalidad como de constitucionalidad.

 

El claro ejemplo de uno de los tantos cambios tiene que ver con el denominado secreto bancario, para entrar en dicho analisis primero debemos señalar que el secreto bancario consiste en la protección que los bancos e instituciones financieras deben otorgar a la información relativa a los depósitos, captaciones, datos personales, documentación, entre otras, que reciban de sus clientes. Se entiende que esta información es parte de la privacidad del cliente, misma que se entiende que se debe garantizar a efecto de que la información personal sea protegida y no sea divulgada sin consentimiento del cliente.

 

Lo anterior se encuentra regulado en la legislación para efectos didácticos se puede dividir en las siguientes tres ramas:

 

1. Secreto profesional: El secreto profesional se refiere a servidores públicos o prestadores de servicios que por la naturaleza de sus funciones conocen aspectos de la vida íntima de personas.
2. Secreto bancario: es una especie de secreto profesional; aquí, el prestador de un servicio, en este caso las actividades de banca y crédito, tienen información privilegiada sobre las operaciones que realiza un cliente determinado. Esta información puede utilizarse, por ejemplo, por compañías que compran los datos de operaciones con tarjetas de crédito para incidir de alguna manera en el consumo de productos o servicios.

• El Secreto fiduciario tiene como fin la protección de los intereses del público, es decir, busca proteger la información relacionada con las operaciones de crédito que realizan los usuarios del sistema financiero.

 

El secreto bancario está contenido en los artículos 117 y 118 de la vigente Ley de Instituciones de Crédito y es el resultado de la evolución de la ahora abrogada Ley General de Instituciones de Crédito de 1897, en su artículo 115, fracción II, que contenía los principios básicos de esta figura jurídica.

 

Actualmente, el secreto bancario en México está regulado de tal forma que, no permite que los funcionarios y empleados bancarios puedan denunciar ante las autoridades competentes los montos que presumiblemente procedan de actividades ilícitas, lo anterior derviado del denominado secreto bancario. Al contrario, si lo hacen, pende sobre ellos la amenaza de la responsabilidad civil y penal. Ante esta limitación, los empleados y funcionarios bancarios se convierten, en la práctica, en cómplices de operaciones sospechosas sin la oportunidad de denunciar. La cultura de la denuncia no forma parte del sistema bancario mexicano. Adicionalmente, esta regulación no permite que autoridades con facultades de investigación y supervisión puedan solicitar y disponer de la información sobre las cuentas bancarias. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a través de sus facultades por medio de circulares, dispone que autoridades pueden consultar las cuentas bancarias; es decir, ésta es una facultad discrecional desmesurada. Asimismo, los servidores públicos de las diferentes dependencias públicas con facultades de investigación y supervisión tienen la obligación de guardar el secreto profesional, por lo que una denuncia directa no se contrapone con la protección de la intimidad de las personas.

 

Como ya se mencionó y lo afirma el maestro en derecho financiero Miguel Acosta Romero, el secreto bancario es conocido desde la antigüedad como parte fundamental dentro de la actividad de los banqueros, ya que en los origenes de dicha actividad, al realizarse los depositos dentro de los templos, la discrecion de estas operaciones se revestía de ministerio y era muy relacionado con lo desconocido, la magia y la religion, lo cual fue configurado una de las especies del secreto profesional entre quienes realizaban estas operaciones, el llamado secreto bancario.

 

El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es la base y de donde nace en nuestra legisilación el secreto financiero, denominado de esta forma por la doctrina puesto que, dentro de este término se encuentra el secreto bancario, fiduciario y bursatil, ya que dentro de este artículo se protegen los derechos a la intimidad y la inviolabilidad de los documentos privados, elementos que consituyen la base de dicho secreto. Así, en particular dentro de nuestra legislacion mexicana, la ley reguladora en materia de instituciones bancarias es la ley de instituciones de crédito, misma donde se encuentra resguardando el secreto bancario.

 

A partir de la definción que nos da el citado artículo 117 y la doctrina, podemos establecer que el secreto bancario funciona como un mecanismo o insitución legal por medio del cual, se protege el derecho de los particulares o clientes de los bancos, pues es su deber mantener en confidencialidad la informacion que se refiere a sus operaciones bancarias, protección que funge como elemento fundamental para que la confianza de los usuarios de los servicios financieros se mantenga, ya que les brinda seguridad y certeza y, por tanto, no debe verse despojados de la protección del multicitado secreto.

 

Ahora bien, el artículo 21 de la Constitución PolÍtica de los Estados Unidos Mexicanos señala que, el Agente del Ministerio Público es el encargado de la investigación de los hechos que probablemente constituyan un delito, derivado de esta facultad, el fiscal puede realizar actos de investigación con la intención de esclarecer los hechos, uno de los múltiples actos de investigación que venía realizando el agente del ministerio público era la obteción de información de cuentas bancarias sobre el imputado, cuestión que analizó la Suprema Corte de Justicia de la Nación y declaró inconstitucional, pues señaló que era un acto tan trascedente e invasivo que necesitaba de control judicial al igual que lo señalado dentro del artículo 242 del CNPP, es decir el agente del Ministerio Público debe acudir ante Juez de Control para que autorice requerir a la CNBV la información respecto al número de una cuenta, estados de cuentas, documentos, etc.. de alguna de las partes probablemente responsables de los hechos delictivos dentro de la investigación ministerial.

Al resolver un amparo que involucraba el secreto financiero o bancario, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia sostuvo que la fracción II de la Ley de Instituciones de Crédito, abrogado pero vigente en la época de los hechos delictivos, vulnera el derecho a la privacidad para fines de investigación penal, es decir, dicha información se debe obtener con previa autorización el Juez de Control, pues de no hacerlo se estaría violentando el ya antes mencionado secreto bancario, derivado de lo anterior surgió el siguiente criterio:

 

SECRETO BANCARIO. LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN BANCARIA –A TRAVÉS DE LA COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES– REALIZADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO PARA LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS, DEBE ESTAR PRECEDIDA DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL, DE LO CONTRARIO, LAS PRUEBAS OBTENIDAS SON ILEGALES Y CARENTES DE VALOR Y, POR TANTO, DEBEN EXCLUIRSE DEL CUADRO PROBATORIO.

 

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada 1a. LXXI/2018 (10a.), de título y subtítulo: “SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117, FRACCIÓN II, DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO, EN SU TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10 DE ENERO DE 2014, VIOLA EL DERECHO A LA VIDA PRIVADA.”, estableció que la excepción a la protección del derecho a la privacidad de los clientes o usuarios de las instituciones de crédito que otorga el artículo 117, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014) a la autoridad ministerial local, viola el derecho a la vida privada, porque la información bancaria no se encuentra otorgada como parte de la facultad de investigación de los delitos, contenida en el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, menos aún forma parte de la extensión de facultades de irrupción en la vida privada expresamente protegidas en el artículo 16 de la Constitución Federal. Por tanto, la solicitud de información bancaria realizada por la autoridad ministerial –a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores– para la investigación de los delitos, debe estar precedida de autorización judicial pues, de lo contrario, las pruebas así obtenidas resultan ilegales y carentes de valor y, por ende, deben excluirse del cuadro probatorio. Lo anterior, porque la autorización judicial es indispensable para legitimar las intervenciones a los derechos fundamentales y, en particular, las medidas que impliquen injerencia en el derecho a la intimidad personal, como el acceso a la información confidencial referida al indiciado, para la comprobación del delito imputado o su responsabilidad penal; máxime que el ejercicio legítimo de la actividad investigadora del Estado no puede quedar a la voluntad de la autoridad ministerial, sino cuando existen motivos fundados para requerir información personal que repose en datos relacionados con las personas imputadas, pues sólo así podrá ser obtenida mediante autorización previa del Juez competente, quien deberá ajustarse a las directrices que sobre medidas de investigación se prevén constitucionalmente, bajo el debido respeto a los derechos fundamentales.

Sin embargo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó una excepción a este principio, pues declaró constitucional que el Fiscal General de la República, los Fiscales o subprocuradores de los estados, entre otras autoridades, soliciten información financiera de los particulares  sin una orden judicial cuando investiguen posibles delitos fiscales, como la defraudación fiscal equiparada.

Esto derivado del análisis de la resolución de un Juez de distrito que declaró ilegal el artículo 142, fracción II, de la Ley de Insituciones de Credito , la mayoría de los ministros de la Primera Sala determinaron -sin un debate de por medio- que dicho artículo no vulnera el derecho a la privacidad (secreto fiscal) de manera arbitraria y desproporcional,  “lo resuelto por el juez de amparo es ilegal porque el artículo 142, fracción II, de la Ley de Instituciones de Crédito cumple con criterios de razonabilidad, en medida que la norma tiene finalidades constitucionalmente admisibles para la prevención y la investigación de los delitos”, mencionó el proyecto elaborado por la ministra Ana Margarita Ríos Farjat.

Es así que la Primera Sala advirtió que el secreto bancario en México se ha flexibilizado con el paso del tiempo a fin de ajustarse a nuevas realidades, no en el sentido de destruir su esencia, sino que se han establecido nuevas excepciones en ley para que las instituciones financieras proporcionen información que les sea solicitada por determinadas autoridades.

Por todo lo mencionado anteriormente es que se ve reflejado que el derecho esta en constate evolución de acuerdo a las necesidades y prioridades de la sociedad, además debemos tener claro, que el derecho cada día se apega más a lo establecido en derechos humanos, sin embargo como ya lo vimos, ello es la regla general en relación al secreto bancario, pero también existen excepciones de la misma regla, esto insistiendo en la flexibilidad del derecho y sobre todo en auxilio de los operadores dentro del ambito penal.